헌법재판소, 간통죄 위헌, 62년만에 폐지

국가가 법률로 간통을 처벌하는 것은 국민의 기본권을 침해하는 것으로 위헌이라는 헌법재판소 판단이 나왔다. 간통죄 처벌 규정은 제정된지 62년 만에 폐지됐다. 헌재 전원재판부는 26일 재판관 7대 2 의견으로 "형법 241조는 헌법에 위반된다"고 결정했다. 헌재는 2건의 위헌법률심판 사건과 15건의 헌법소원심판 사건을 병합해 이 같은 결정을 선고했다.

박한철·이진성·김창종·서기석·조용호 재판관은 위헌 의견에서 "간통죄는 과잉금지원칙에 반해 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다"고 판시했다. 이들 재판관은 "세계적으로 간통죄가 폐지되고 있는 가운데 간통죄에 대한 국민의 인식이 더 이상 일치하지 않는다"며 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야 한다"고 강조했다. 이어 "사회적 비난 정도를 보면, 간통죄는 형사 정책상 예방효과를 거두기 어렵게 됐다"며 "오히려 잘못이 큰 배우자의 이혼수단으로 활용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있다"고 덧붙였다.

김이수 재판관은 별도 위헌 의견에서 "미혼의 상간자는 국가가 형벌로 규제할 대상이 아니다"며 "모든 간통 행위자와 상간자를 처벌하도록 한 현행 간통죄는 위헌"이라고 밝혔다. 강일원 재판관도 별도 위헌 의견에서 "간통죄를 법적으로 규제할 필요성은 인정한다"면서도 "죄질이 다른 수많은 간통 행위를 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 위헌"이라고 지적했다.

이정미·안창호 재판관은 합헌 의견을 냈다. 두 재판관은 "간통죄는 아직까지 우리 사회에서 존재 의의를 찾을 수 있다"며 "선량한 성도덕의 수호, 혼인과 가족 제도 보장 효과가 있다"고 강조했다. 두 재판관은 "간통죄 처벌 규정은 성적 자기결정권을 제한한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 과잉금지원칙에 위배된다고도 할 수 없다"고 덧붙였다.

헌재 관계자는 "간통·상간 행위의 처벌 자체가 위헌이라는 의견 5인, 성적 성실 의무를 부담하지 않는 간통 행위자(미혼) 등까지 처벌하도록 규정한 것이 위헌이라는 의견 1인, 죄질이 다른 간통 행위를 징역형으로만 처벌하도록 한 것이 위헌이라는 의견 1인 등 7명이 위헌 의견을 내 위헌 정족수를 충족했다"고 설명했다.

헌재 결정으로 형법 241조는 즉시 효력을 잃었다. 헌재법에 따라 종전 합헌 결정이 선고된 다음 날인 2008년 10월 31일 이후 간통 혐의로 기소되거나 형을 확정받은 5천여명이 구제받을 수 있게 됐다. 형법 241조는 배우자가 있는 사람이 간통한 경우 2년 이하의 징역에 처하도록 규정했다. 그와 간통을 한 제3자도 같은 처벌을 받는다. 벌금형 없이 징역형만 정해 양형이 센 편이다.

우리 사회는 1953년 제정된 이 조항을 둘러싸고 존치론과 폐지론으로 치열한 논쟁을 벌여왔다. 일부일처주의 유지, 가족제도 보장, 여성 보호 등은 간통죄를 존치해야 한다고 주장하는 근거들이다. 성적 자기결정권과 사생활 자유를 위해 간통죄를 폐지해야 한다는 입장이 팽팽히 맞서왔다. 헌재는 1990∼2008년 네 차례 헌법재판에서 간통죄를 모두 합헌으로 판단했다. 질서유지와 공공복리를 위해 성적 자기결정권을 다소 제한할 수 있다는 것이 그동안 견해였다.

헌재의 판단근거는?

헌법재판소가 26일 형법상 간통죄에 대해 재판관 7대2 의견으로 '위헌' 결정을 내린 것은 '성(性)과 사랑'이라는 사적영역에 국가의 형벌권이 지나치게 개입해선 안 된다는 시대상을 반영한 것으로 볼 수 있다. 헌재는 간통 행위 자체는 도덕적으로 비난받을 수 있어도 형사처벌의 대상이 될 수는 없다고 봤다. 형벌로 애정을 강요하면 과잉 처벌이어서 헌법상 기본권을 침해한다는 것이다.

헌법 제10조는 '모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다'고 규정, 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 아울러 헌법 제37조 2항은 '국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다'고 규정한다.

*내밀한 관계에 국가가 과도하게 개입하면 안 돼

헌재는 간통죄가 "'필요한 경우에 한하여' 법률로써 기본권을 제한할 수 있다"는 과잉금지 원칙에 위배된다고 판단했다. 부부의 내밀한 관계에 형벌권이 '지나치게' 개입하면 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유 등 헌법상 기본권이 침해될 수 있다는 것이다. 이날 간통죄에 대해 '위헌' 의견을 낸 박한철 헌재소장 등은 "혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야 한다"며 "형벌을 통해 타율적으로 강제될 수 없는 것"이라고 밝혔다. 혼인합의 내용을 이행하지 않은 것을 형벌로서 제재하는 것은 물론 혼인계약의 당사자가 아닌 사람도 제재 대상으로 삼는 것 역시 과잉 처벌에 해당한다고 판단했다.

김이수 재판관은 "모든 간통 행위자 및 상간자를 형사처벌하는 것은 형벌 본래의 목적과 기능을 달성하는 데 필요한 정도를 일탈, 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가 형벌권의 과잉행사"라고 밝혔다.

*간통죄로 애정 강요할 수 없고 실효성도 없어

헌재는 간통 행위 자체는 형사처벌의 대상이 될 수 없고, 내밀한 성생활의 영역에 형벌권을 행사해 국가가 간섭하는 것은 개인의 사적 영역에 대한 침해라고 강조했다. 법률이 도덕 규범에 맡겨야 할 영역까지 침범할 수는 없다는 것이다. 박 소장 등은 "우리의 생활영역에는 법률이 직접 규율할 영역도 있지만 도덕에 맡겨둬야 할 영역도 있다"며 "도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두를 형벌의 대상으로 삼는 것은 사실상 불가능하다"고 밝혔다.

헌재는 또 간통을 형사처벌한다고 해도 실효성이 없다고 봤다. 간통죄로 접수되는 사건 및 기소되는 사건의 수가 매년 줄어들고 있고, 간통죄로 구속기소되는 경우 역시 고소 사건의 10%에도 못 미치며,수사나 재판 과정에서 고소가 취소돼 공소권 없음 또는 공소기각으로 종결되는 사건이 상당수에 이르러 형벌로서의 처벌 기능이 현저히 약화됐다는 것이다.

헌재는 오히려 간통죄가 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용될 수 있다고 지적했다. 아울러 간통죄가 구체적 사안의 개별성이나 특수성을 배제한 채 징역형만을 규정하고 있어 책임과 형벌간 비례의 원칙에도 어긋난다고도 봤다.

*결혼과 성에 대한 국민 의식 변화…세계적인 추세에도 맞아

헌재의 판단은 결혼과 성은 형법으로 통제할 수 있는 영역이 아닌 사적인 문제라는 사회 인식 변화에 따른 것으로 볼 수 있다. 간통죄로 보호받는 사회질서와 공공의 안녕이라는 공익보다 성과 사랑에 대한 자기결정권이라는 개인적 법익이 더 중요하게 여겨지는 사회적 공감대가 반영된 셈이다. 세계적으로 간통죄가 폐지되고 있는 추세라는 점도 강조했다. 지난 2000년대 두 차례의 헌법재판에서도 간통죄 폐지가 세계적인 시대 흐름이라는 점은 인정된 바 있다.

헌재는 다수 의견을 통해 "비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 게 현대 형법의 추세"라며 "이와 같은 추세에 따라 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다"고 밝혔다.

시민단체-국가개입이 아니라 당사자들의 해결사안, 일부 우려도

시민단체들은 간통문제는 "국가가 개입할 문제 아니라 당사자들이 해결할 사안"이라는 의견이 많고 "가정 보호·배우자에 대한 책임감 퇴색될 것"이라는 우려도 나타냈으며 간통죄에 대한 헌법재판소의 위헌 결정에 대해 전문가들과 시민사회단체는 대체로 인권을 존중한 정당한 판결이라고 입을 모았다. 이들은 간통죄 자체가 구시대의 산물이고 시대 변화에 따라 사문화돼 폐지되는 것이 올바른 수순이라고 봤다. 특히 개인의 성관계는 국가가 개입할 문제가 아니라 당사자간 풀어야 사안이라고 지적했다. 반면 시민들 사이에서는 간통죄 폐지로 가정 보호나 배우자에 대한 책임감이라는 가치가 퇴색될 것이라는 우려도 나왔다.

구정우 성균관대 사회학과 교수는 26일 헌재의 간통죄 위헌 결정은 "대립하는 두 가치인 성적 자기결정권과 가정보호 중 성적 자기결정권을 더 크게 고려했다"며 "보수주의 이념의 맥락에서 가족을 보호해야 한다는 사회적 요구에도 보편적 인권의 가치를 무시할 수 없다는 의미가 담긴 판결"이라고 평가했다. 간통죄의 유효기간이 지났다는 데에도 동의했다. 간통죄는 1905년 4월 20일 대한제국 법률 3호로 공포된 형법대전에까지 그 기원이 거슬러 올라간다.

송재룡 경희대 사회학과 교수는 "간통죄는 그동안 가부장적인 문화의 전통 속에 여성들이 상대적으로 불이익이나 상처를 받는 부분에 초점을 맞춘 것"이라며 "이제는 과거와 같이 가부장적 문화권 속에서 여성들이 일방적으로 손해 받고 불이익을 받는 시대는 지나갔다"고 진단했다. 김종갑 건국대 몸문화 연구소장은 "여성의 성해방 이전에는 여성은 (연애 등을) 즐길 권리가 없었지만 이제는 여성도 성적인 주체로 주장할 수 있는 시대이기 때문에 간통죄 폐지는 이런 시대 흐름을 반영한 것"이라고 말했다.

김정범 한양대 법학과 겸임교수는 "도덕이나 윤리를 전부 법으로 강제할 수는 없으며 간통죄가 처음 추구했던 목적을 전혀 달성하지 못하고 있으므로 폐지되는 게 맞다"며 "간통죄 형사처벌 수위가 굉장히 낮아졌고 실질적으로 범죄 예방 효과가 없다"며 간통죄가 사실상 사문화됐음을 지적했다. 결국 간통죄는 당사자간 문제로 민사적으로 해결하는 것이 해법이라고 전문가들과 시민사회단체는 말하고 있다.

노진철 경북대 사회학과 교수는 "성인들이 서로 성관계 갖는 것은 국가가 개입할 일이 아니다"며 "국가가 간통을 범죄로 간주한다는 것은 문제가 많았다고 본다"고 말했다. 박근용 참여연대 협동사무처장 "간통죄는 부부 사이 계약의 파기 문제"라며 "상호 신뢰가 깨진 것을 국가가 형벌로 제재하는 것보다 민사적으로 책임을 묻는 것이 맞다"라고 말했다. 간통죄 폐지로 어느 정도의 혼란이 예상돼 상대적으로 남성의 외도가 많은 사회 현실을 반영해 대안이 필요하다는 의견도 있었다.

곽대경 동국대 경찰행정학과 교수는 "아직도 사회적 분위기와 국민 법감정을 고려하면 충격은 있을 것이고 어느정도 혼란도 있을 것"이라며 "간통죄 폐지 결정이 사회적 충격을 최소화하고 국민 개개인이 법 없이도 가정을 지켜낼 수 있도록 스스로 마음을 다 잡을 수 있는 계기가 됐으면 한다"고 충고했다. 허성우 성공회대 교수는 "우리나라의 경우 기혼 남성의 외도율이 높은 상황에서 어떤 법적 조치를 통해 책임성을 물을 것인가 하는 민법적 조치가 보완돼야 할 것"이라고 제언했다.

시민들 사이에서는 위헌결정에 환영하는 분위기가 대체로 우세한 가운데 우려의 목소리도 나왔다. 주부 김송희(53) 씨는 "간통죄가 폐지되면 간통을 저지르지 않는 사람이 가정을 지키기 위해 법적으로 대처할 방법이 없어질 것 같다"며 "가정을 보호하는 '저수지의 문'을 확 열어버리는 꼴이 되지 않을까"라고 우려했다. 교사 이규영(31) 씨도 "혼인신고를 하면 법적으로 부부가 되니 당사자가 도덕적, 법적 책임을 지는 것은 당연한 것 아니냐"며 "하지만 위헌 결정으로 앞으로 혼인에 대한, 배우자에 대한 책임감이 가벼워질 것 같아 걱정된다"고 말했다.

반면 회사원 박진용(45)씨는 "간통죄는 '약자'를 보호한다는 취지가 무색할 정도로 악용됐던 것 같다"며 "상호간의 사적이고 감정적인 부분을 법의 잣대로 판단하기보다 당사자 간의 이해와 합의를 통해 풀어야 하는 문제라고 생각한다"며 위헌 결정에 환영했다. 회사원 김민수(29)씨도 "국민의 애정사에 형법이 관여한다는 건 적절치 않고, 간통죄가 없어진다고 불륜이 자유가 되는 건 아니라고 생각한다"며 "배우자 간의 결혼 파탄이나 정신적 피해는 위자료 등으로 배상하는 등 민사 쪽으로도 해결할 수 있을 것"이라고 말했다.

'간통죄 없어지던 날'의 진풍경

헌법재판소의 위헌 결정으로 간통죄가 폐지된 26일 밤. 서울의 유흥가 곳곳에서는 간통죄 폐지를 '불륜의 자유'로 받아들이는 씁쓸한 모습들이 벌어졌다고 한 언론이 전했다. 룸 20개를 가진 서울 강남의 한 유명 성인 나이트클럽에서 간통죄가 사라지던 날 오후 10시 30분 웨이터들은 "룸은 이미 다 찼다"고 했다고 한다. 한 웨이터는 "평소엔 더 늦은 시각부터 붐비는데 오늘은 마치 관광 특수처럼 여성 손님들이 몰려오고 있다"고 말했다. 다른 직원은 "오늘 영업 시작 전 직원들이 모여 '간통죄 폐지'를 기념하는 축배를 들었다"고 했다.

중학교 2학년 아들이 있다는 한 기혼 여성은 "지금까지 (법적으로) 문제 될 만한 행동을 한 적은 없지만 상황이 바뀌었으니 마음에 드는 이성을 만나면 또 모르는 일"이라고 했다는 다소 충격적인 인식의 발언도 있었다. 같은 날 오후 10시쯤 서울 영등포역 인근 모텔촌. 중년 남성의 팔짱을 낀 채 거리를 걷던 40대 여성은 "이제 간통죄도 없으니 결혼을 왜 해? 그냥 이렇게 모텔 다니고 사랑하면 되지 결혼이 무슨 상관이야?"라고 말했다고도 한다.

두 사람은 곧이어 한 모텔로 들어갔다. 모텔 주인은 "불륜 커플은 남녀가 함께 안 들어오고 대개 5분 간격으로 들어오는 게 특징인데 이제는 따로 들어오는 모습도 줄어들 것 같다"고 말했다. 유흥가에 위치한 경찰지구대에선 불륜 신고를 받고 현장을 덮치는 경우는 사라지겠지만, 치정에 얽힌 폭행 사건은 증가할 것이라는 우려가 나왔다. 모텔·성인나이트촌에 인접한 영등포중앙지구대 한 관계자는 "간통에 대한 형사 처벌이 원천봉쇄되면서 울분 쌓인 피해자들이 불륜을 저지른 배우자를 폭행하는 등 극단적인 사례가 속출할 가능성이 있다"고 말했다.

서울 최대 모텔촌 중 하나인 관악구 신림역 근처 한 모텔 주인 김모(51)씨도 "며칠 전 세종시 엽총 사건에도 치정 문제가 얽혀 있다던데 불륜 남녀들은 이제 엽총에 맞지 않게 대비 잘해야 할 것"이라고 꼬집었다. '간통죄'는 이날 각종 포털 사이트 검색어 순위권에 오르는 등 온라인에서도 핫이슈였다. 한 네티즌은 "이혼 소송 때 위자료 폭탄을 맞을 수도 있지만, 그래도 간통에 대한 심리적 진입 장벽이 낮아진 것은 맞지 않느냐"고 했다.

이들 중에는 "간통죄 폐지에 환호하는 사람들이 많은 걸 보니 우리가 진짜 '불륜공화국'인가 하는 생각마저 든다"고 개탄하는 의견도 적지 않았다. 많은 침묵의 정상적인 국민들의 속은 언짢다. “이렇게 죄들 짓다가 진짜 핵폭탄 불벼락 맞는 것 아닌가?” (참고로 기자는 기독교인이다). 서구문화도 좋은 것 나쁜 것 있는데,,,수용일까? 타락일까?  우리만의 고품격 문화를 만들지 못하는 나라?  과연 거액의 위자료만으로 사회가 더 낳아질 것인가? 의문은 의문이다. 심하게 보면   "가정을 지켜야만 하는 양심과 윤리"에 국가의 간섭과 빗장은 사라졌지만, 과연 국민 개개인이 걱정하지 않아도 될 만큼 성숙한 사회일까?  국민들의 성숙한 의식 수준에 달렸다.